Como suele ocurrir en Colombia, el Acto Legislativo que tumbó la Corte resolvía el problema que no era. La cuestión sigue siendo qué haremos con los delitos de los militares a lo largo del largo conflicto armado. Un análisis jurídico y político.
Qué es el fuero
Hay ciertas personas que en virtud de su oficio deben ser juzgadas por tribunales distintos de los ordinarios. Por ejemplo el Presidente de la República debe ser juzgado por el Congreso y la Corte Suprema, porque de otra manera sus adversarios podrían “empapelarlo” ante un juez municipal, quitándole tiempo – y honra – que son vitales para cumplir su oficio. Pero si el sastre que lo viste demanda al presidente porque no pagó una cuenta, el asunto corresponde a la justicia ordinaria.
Este ejemplo trivial es sin embargo útil porque ilustra los elementos básicos del fuero:
La justicia puede ser especializada pero no parcializada, porque si no no es justicia.
Primero, el fuero no cobija todas las conductas, sino aquellas que se sean necesarias o esenciales para el buen desempeño del oficio.
Segundo, el fuero es de carácter excepcional o restrictivo, porque de otra manera violaría el principio elemental de la igualdad ciudadana ante la ley.
Tercero, el fuero no es un privilegio de la persona juzgada sino una garantía para la sociedad de que el oficio será bien desempeñado.
Cuarto, el fuero no significa que las penas sean menores o que el tribunal le sea más favorable al acusado. La justicia puede ser especializada pero no parcializada, porque si no no es justicia.
El fuero militar
El oficio esencial de los soldados es matar a los soldados enemigos. Este poder supremo –el de matar a otros seres humanos – tiene por tanto que estar rodeado de controles muy severos.
El derecho de guerra dice precisamente cuándo, a quién y cómo puede matar un soldado: puede matar en desarrollo de una guerra legítima (defensiva o “de necesidad”, no agresiva o “de elección”); puede matar al combatiente enemigo (no a los civiles o a los no combatientes); y puede matar con las armas y los medios no proscritos por las convenciones internacionales (armas químicas, bombardeos indiscriminados…). El derecho de guerra es patrimonio de la humanidad, y no puede ser alterado por la legislación interna.
El derecho penal militar es de carácter interno y existe para otra cosa: para asegurar la disciplina que necesita un ejército en medio de la guerra. El objetivo del Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010) es castigar las faltas o delitos que solo pueden ser cometidos por militares “en servicio activo y en relación con el mismo servicio” (como dice el artículo 221 de la Constitución colombiana). Faltas como la deserción, la rebelión, la desobediencia de una orden superior o el dormirse de guardia: en todas partes del mundo estas conductas son juzgadas por cortes marciales o tribunales militares y están sujetas a penas rigurosas.
El fuero militar no es otra cosa que los procedimientos y tribunales especiales para aplicar el derecho penal militar. No es un privilegio de los militares: es una justicia especializada – y generalmente más drástica que la ordinaria. No juzga crímenes de guerra: juzga faltas al servicio.
El derecho de guerra es patrimonio de la humanidad, y no puede ser alterado por la legislación interna.
Un fuero de favor
Ése, al menos, es el fuero militar que existe en todos o casi todos los países (en Alemania y en Costa Rica no existe el fuero ni siquiera en esta versión estándar). Pero el Acto Legislativo 2 de 2012 , el que la Corte acaba de tumbar, buscaba un fuero que proteja a los militares de los castigos que podrían resultar de sus acciones a lo largo de este largo, enredado y degradado “conflicto armado interno”.
En efecto, la reforma conservaba el fuero básico o estándar, el del Código Penal Militar, donde cortes marciales o tribunales integrados por militares activos o en retiro juzgan conductas como la deserción o la desobediencia. Pero además de eso la reforma:
Creaba otro fuero para las conductas prohibidas por el DIH (derecho internacional humanitario).
Sometía las violaciones al DIH a aquellas cortes marciales o tribunales militares, con exclusión de ciertos crímenes de guerra que seguirían en manos de la justicia ordinaria.
Disponía que las conductas “en relación con un conflicto armado” quedaran sujetas exclusivamente al DIH, y no a la ley colombiana que penaliza otras varias conductas relacionadas con el conflicto interno.
Añadía un Tribunal de Garantías para “cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública” (este sería el tribunal mixto, o integrado por cuatro civiles y cuatro militares en retiro).
Creaba el fuero policial en las mismas condiciones anteriores.
Creaba un fondo destinado a financiar la defensa “de los miembros de la Fuerza Pública”, y
Ordenaba que ellos fueran recluidos en cárceles especiales.
Dicho en pocas palabras: la reforma violaba uno por uno los principios del fuero en general, los del fuero militar como éste existe en todo el mundo, las convenciones firmadas por Colombia en relación con el DIH y el espíritu (al menos) de la Constitución de 1991.
Buscaba un fuero que proteja a los militares de los castigos que podrían resultar de sus acciones a lo largo de este largo, enredado y degradado “conflicto armado interno”.
Pero hay un modo más simple de comprobar que la intención era favorecer a los militares. El general (R) Jaime Ruiz, presidente de la Asociación de Oficiales Retirados de las Fuerzas Militares (ACORE) calificó la caída de la reforma como “un golpe mortal a la voluntad de lucha y a la moral de la tropa”, y agregó que “si así seguimos, no habrá quien defienda a este país”; el ministro de Defensa dijo lo mismo con menos adjetivos (“este es un golpe a la moral de las Fuerzas Armadas y, sin duda tiene efectos a la seguridad de los colombianos –sic); el presidente Santos, más discreto, recibió el fallo, “tengo que confesarlo, con tristeza”; el Procurador en su estilo declaró que “la Corte da garantías a subversivos pero no a militares”, y por supuesto la Convención de Uribe Centro Democrático se comprometió “ante el país y ante la Fuerza Pública a impulsar en el próximo congreso una iniciativa legislativa que restablezca en toda su plenitud el fuero penal militar”.
Razón y sin razón
Los autores y defensores de la reforma (que muy probablemente son la mayoría de los colombianos) tienen en su favor un argumento bastante obvio: sería absurdo perdonar a los guerrilleros y castigar a los soldados y policías que defendieron las instituciones.
Yo no tengo dudas de que la guerra del Estado contra las FARC y el ELN es legítima porque la subversión armada no reúne las condiciones de una guerra justa (y así traté de mostrarlo en esta misma revista). Nuestras fuerzas militares tienen por eso el deber y el derecho de combatir a los grupos insurgentes, y los ciudadanos por tanto les debemos el respeto, el apoyo, la solidaridad y gratitud que merecen y requieren para cumplir su misión.
Esa misión es la defensa de las instituciones. Una defensa que no puede consistir, ni implicar, ni servir de pretexto para violar o minar las instituciones, porque entonces caeríamos en la lógica del oficial norteamericano en Vietnam que “destruyó la aldea de Ben Tre para salvarla”[1]. Por eso importa tanto advertir que el debate sobre la reforma del fuero militar no se refiere a los cientos de miles de oficiales y soldados que han expuesto u exponen su vida “para defender este país” (como dijo erróneamente el presidente de ACORE), sino a los responsables de delitos casi siempre atroces y castigados por la ley nacional y la internacional.
Caeríamos en la lógica del oficial norteamericano en Vietnam que “destruyó la aldea de Ben Tre para salvarla
Y aquí vienen dos argumentos especiosos:
Uno es decir que los jueces ordinarios no deben juzgar a los militares porque ignoran el oficio y las circunstancias extremas del combate. Pero en primer lugar nadie discute el fuero estándar, los tribunales militares para juzgar las faltas del servicio. En segundo lugar un juez no tiene que saber el oficio (banquero, congresista, militar…) sino el derecho penal que estipula los delitos. Y en tercer lugar las “circunstancias extremas” son precisamente aquellas que regula el derecho de guerra y que por tanto escapan a la legislación doméstica.
Otro es hablar de una “guerra jurídica contra los militares”, argumento que han repetido ad náuseam columnistas, oficiales retirados, funcionarios y políticos de nota. Pero no han presentado, que yo sepa, ejemplos de un militar enjuiciado por la muerte en combate de algún guerrillero El argumento suele “demostrarse” sobre la base de casos controversiales (Plazas Vega, Arias Cabrales, Mejía Gutiérrez. Aureliano Quejada…) donde pudo haber error de la justicia: pero no más ni menos de los que puede haber al juzgar otros reos – y sometidos todos al control de la segunda instancia. Más de fondo: no se puede afirmar que una rama del Estado esté al servicio de la subversión; lo que hay que hacer es denunciar y probar que el juez falló por torcidas motivaciones políticas.
La alternativa
El presidente Santos no tardó en encontrar la solución: “Vamos a presentar otra vez la reforma constitucional del Fuero Militar tal cual como estaba”(sic; énfasis añadido). El remedio es sencillo porque el gobierno sigue controlando el Congreso y porque la reforma se cayó en virtud de un vicio de procedimiento.
Por votación reñida (5 a 4) la Corte conceptuó que al sesionar la Comisión y la Plenaria de la Cámara en forma simultánea se había perdido “la calidad del debate democrático” y se violaron los artículos 375 y 379 de la Constitución. Muchos dijeron, tal vez con razón, que el argumento era “ritualista” o leguleyo, aunque en un Estado de derecho la forma es tan importante como el fondo, y aunque en efecto el Congreso volvió a brincarse las leyes.
El magistrado Jorge Pretelt, amigo de la reforma, acertó sin embargo al notar que de ese modo sus colegas lograron “evadir el análisis de fondo de un tema tan importante”. En vez de devolverlo a la Cámara para que ella subsanara el vicio (como quería Pretelt) y en vez de permitir que el gobierno lo presente de nuevo, la Corte en mi opinión debió haber declarado que la reforma desnaturaliza el fuero militar, rompe la Constitución y los tratados internacionales.
Con el fuero militar no se resuelve el problema de fondo, que consiste en perdonar también a los soldados por sus delitos contra los civiles o por el uso de métodos prohibidos en la guerra
Y aunque la reforma no se hubiera caído ni violara las leyes superiores, sigue teniendo un defecto muy sencillo: con el fuero militar no se resuelve el problema de fondo, que consiste en perdonar también a los soldados por sus delitos contra los civiles o por el uso de métodos prohibidos en la guerra (torturas, desapariciones, “falsos positivos”…). No se resuelve porque un juez militar o civil debe aplicar las mismas leyes, y esas leyes no dependen de Colombia.
A no ser que queramos vivir el espectáculo y desacreditar los tribunales militares con una seguidilla de absoluciones contraevidentes, la solución consiste en perdonar de frente a quienes se desee o necesite. A esto se le llama justicia transicional, que es distinta del fuero y que permite rebajar las penas y concentrarse en los grandes responsables. Verdad que de nuestra historia tan anómala surgen dificultades serias para aplicar la justicia transicional a miembros de la Fuerza Pública:
Hay, primero, un problema conceptual. Esa justicia consiste en perdonar para alcanzar la paz, en que los actores del conflicto armado se desmovilicen a condición de no ser penalizados. La Fuerza Pública no puede desmovilizarse (no, en todo caso, sin admitir con ello que es tan poco legítima como la subversión). Pero del otro lado cabe argüir que la justicia transicional no siempre implica la desmovilización colectiva, que se aplicó de manera individual a militares en Argentina, Uruguay y otros países o, en fin, que el castigo ordinario de soldados y policías impediría tener paz duradera.
Y en todo caso, para bien o para mal, el problema ya está resuelto en Colombia.
Hay, segundo, un problema jurídico. El Tratado de Roma (y el sentido común) prohíben la auto-amnistía que tal vez existiría si el Estado les perdona a sus propios agentes. El asunto no es fácil, pero viene a confirmar la inconveniencia del fuero militar: que el perdón no dependa de compañeros de armas sino de una justicia independiente. O tan independiente como sea posible.
Y en todo caso, para bien o para mal, el problema ya está resuelto en Colombia. El artículo 1 del “Marco Jurídico parta la Paz” (Acto Legislativo 02 de 2012 , sobre justicia transicional) expresamente autoriza un “tratamiento diferenciado…también para los agentes del Estado, en relación con su participación en el conflicto armado” (énfasis añadido). La Corte no le puso reparos a este mecanismo (sentencia C-579 de 2013) que el Congreso adoptó cinco meses después de la reforma del fuero militar que acaba de caerse y que era, como he dicho, innecesaria.
Con la justicia transicional para los militares y policías que la necesiten, estaríamos llamando las cosas por su nombre. Y esto es ganancia en una sociedad tan confundida y tan revuelta como la colombiana.
*Hernando Gómez Buendía Director y editor general de Razón Pública