{"id":16084,"date":"2014-11-05T15:24:37","date_gmt":"2014-11-05T20:24:37","guid":{"rendered":"https:\/\/arcoiris.com.co\/v3\/?p=16084"},"modified":"2019-08-26T15:08:54","modified_gmt":"2019-08-26T20:08:54","slug":"el-fuero-militar-ampliado-pero-caido","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/arcoiris.com.co\/v3\/2014\/11\/el-fuero-militar-ampliado-pero-caido\/","title":{"rendered":"El fuero militar: ampliado pero ca\u00eddo"},"content":{"rendered":"
\"hernando_gomez_fuero_militar_arma\"<\/a>

Foto: Razonpublica.com<\/p><\/div>\n

Como suele ocurrir en Colombia, el Acto Legislativo que tumb\u00f3 la Corte resolv\u00eda el \u00a0problema que no era. La cuesti\u00f3n sigue siendo qu\u00e9 haremos con los delitos de los militares a lo largo del largo conflicto armado. Un an\u00e1lisis jur\u00eddico y pol\u00edtico.<\/em><\/p>\n

Qu\u00e9 es el fuero<\/strong><\/p>\n

Hay ciertas personas que en virtud de su oficio deben ser juzgadas por tribunales distintos de los ordinarios. Por ejemplo el Presidente de la Rep\u00fablica debe ser juzgado por el Congreso y la Corte Suprema, porque de otra manera sus adversarios podr\u00edan \u201cempapelarlo\u201d ante un juez municipal, quit\u00e1ndole tiempo \u2013 y honra \u2013 que son vitales para cumplir su oficio. Pero si el sastre que lo viste demanda al presidente porque no pag\u00f3 una cuenta, el asunto corresponde a la justicia ordinaria.<\/p>\n

Este ejemplo trivial es sin embargo \u00fatil porque ilustra los elementos b\u00e1sicos del fuero:<\/p>\n

La justicia puede ser especializada pero no parcializada, porque si no no es justicia.
\nPrimero, el fuero no cobija todas las conductas, sino aquellas que se sean necesarias o esenciales para el buen desempe\u00f1o del oficio.
\nSegundo, el fuero es de car\u00e1cter excepcional o restrictivo, porque de otra manera violar\u00eda el principio elemental de la igualdad ciudadana ante la ley.
\nTercero, el fuero no es un privilegio de la persona juzgada sino una garant\u00eda para la sociedad de que el oficio ser\u00e1 bien desempe\u00f1ado.
\nCuarto, el fuero no significa que las penas sean menores o que el tribunal le sea m\u00e1s favorable al acusado. La justicia puede ser especializada pero no parcializada, porque si no no es justicia.<\/p>\n

El fuero militar<\/strong><\/p>\n

El oficio esencial de los soldados es matar a los soldados enemigos. Este poder supremo \u2013el de matar a otros seres humanos – tiene por tanto que estar rodeado de controles muy severos.<\/p>\n

El derecho de guerra dice precisamente cu\u00e1ndo, a qui\u00e9n y c\u00f3mo puede matar un soldado: puede matar en desarrollo de una guerra leg\u00edtima (defensiva o \u201cde necesidad\u201d, no agresiva o \u201cde elecci\u00f3n\u201d); puede matar al combatiente enemigo (no a los civiles o a los no combatientes); y puede matar con las armas y los medios no proscritos por las convenciones internacionales (armas qu\u00edmicas, bombardeos indiscriminados\u2026). El derecho de guerra es patrimonio de la humanidad, y no puede ser alterado por la legislaci\u00f3n interna.<\/p>\n

El derecho penal militar es de car\u00e1cter interno y existe para otra cosa: para asegurar la disciplina que necesita un ej\u00e9rcito en medio de la guerra. El objetivo del C\u00f3digo Penal Militar (Ley 1407 de 2010) es castigar las faltas o delitos que solo pueden ser cometidos por militares \u201cen servicio activo y en relaci\u00f3n con el mismo servicio\u201d (como dice el art\u00edculo 221 de la Constituci\u00f3n colombiana). Faltas como la deserci\u00f3n, la rebeli\u00f3n, la desobediencia de una orden superior o el dormirse de guardia: en todas partes del mundo estas conductas son juzgadas por cortes marciales o tribunales militares y est\u00e1n sujetas a penas rigurosas.<\/p>\n

El fuero militar no es otra cosa que los procedimientos y tribunales especiales para aplicar el derecho penal militar. No es un privilegio de los militares: es una justicia especializada – y generalmente m\u00e1s dr\u00e1stica que la ordinaria. No juzga cr\u00edmenes de guerra: juzga faltas al servicio.<\/p>\n

El derecho de guerra es patrimonio de la humanidad, y no puede ser alterado por la legislaci\u00f3n interna.<\/p>\n

\nUn fuero de favor<\/strong><\/p>\n

\u00c9se, al menos, es el fuero militar que existe en todos o casi todos los pa\u00edses (en Alemania y en Costa Rica no existe el fuero ni siquiera en esta versi\u00f3n est\u00e1ndar). Pero el Acto Legislativo 2 de 2012 , el que la Corte acaba de tumbar, buscaba un fuero que proteja a los militares de los castigos que podr\u00edan resultar de sus acciones a lo largo de este largo, enredado y degradado \u201cconflicto armado interno\u201d.<\/p>\n

En efecto, la reforma conservaba el fuero b\u00e1sico o est\u00e1ndar, el del C\u00f3digo Penal Militar, donde cortes marciales o tribunales integrados por militares activos o en retiro juzgan conductas como la deserci\u00f3n o la desobediencia. Pero adem\u00e1s de eso la reforma:<\/p>\n

Creaba otro fuero para las conductas prohibidas por el DIH (derecho internacional humanitario).
\nSomet\u00eda las violaciones al DIH a aquellas cortes marciales o tribunales militares, con exclusi\u00f3n de ciertos cr\u00edmenes de guerra que seguir\u00edan en manos de la justicia ordinaria.
\nDispon\u00eda que las conductas \u201cen relaci\u00f3n con un conflicto armado\u201d quedaran sujetas exclusivamente al DIH, y no a la ley colombiana que penaliza otras varias conductas relacionadas con el conflicto interno.
\nA\u00f1ad\u00eda un Tribunal de Garant\u00edas para \u201ccualquier investigaci\u00f3n o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza P\u00fablica\u201d (este ser\u00eda el tribunal mixto, o integrado por cuatro civiles y cuatro militares en retiro).
\nCreaba el fuero policial en las mismas condiciones anteriores.
\nCreaba un fondo destinado a financiar la defensa \u201cde los miembros de la Fuerza P\u00fablica\u201d, y
\nOrdenaba que ellos fueran recluidos en c\u00e1rceles especiales.
\nDicho en pocas palabras: la reforma violaba uno por uno los principios del fuero en general, los del fuero militar como \u00e9ste existe en todo el mundo, las convenciones firmadas por Colombia en relaci\u00f3n con el DIH y el esp\u00edritu (al menos) de la Constituci\u00f3n de 1991.<\/p>\n

Buscaba un fuero que proteja a los militares de los castigos que podr\u00edan resultar de sus acciones a lo largo de este largo, enredado y degradado \u201cconflicto armado interno\u201d.
\nPero hay un modo m\u00e1s simple de comprobar que la intenci\u00f3n era favorecer a los militares. El general (R) Jaime Ruiz, presidente de la Asociaci\u00f3n de Oficiales Retirados de las Fuerzas Militares (ACORE) calific\u00f3 la ca\u00edda de la reforma como \u201cun golpe mortal a la voluntad de lucha y a la moral de la tropa\u201d, y agreg\u00f3 que \u201csi as\u00ed seguimos, no habr\u00e1 quien defienda a este pa\u00eds\u201d; el ministro de Defensa dijo lo mismo con menos adjetivos (\u201ceste es un golpe a la moral de las Fuerzas Armadas y, sin duda tiene efectos a la seguridad de los colombianos \u2013sic); el presidente Santos, m\u00e1s discreto, recibi\u00f3 el fallo, \u201ctengo que confesarlo, con tristeza\u201d; el Procurador en su estilo declar\u00f3 que \u201cla Corte da garant\u00edas a subversivos pero no a militares\u201d, y por supuesto la Convenci\u00f3n de Uribe Centro Democr\u00e1tico se comprometi\u00f3 \u201cante el pa\u00eds y ante la Fuerza P\u00fablica a impulsar en el pr\u00f3ximo congreso una iniciativa legislativa que restablezca en toda su plenitud el fuero penal militar\u201d.<\/p>\n

Raz\u00f3n y sin raz\u00f3n<\/strong><\/p>\n

Los autores y defensores de la reforma (que muy probablemente son la mayor\u00eda de los colombianos) tienen en su favor un argumento bastante obvio: ser\u00eda absurdo perdonar a los guerrilleros y castigar a los soldados y polic\u00edas que defendieron las instituciones.<\/p>\n

Yo no tengo dudas de que la guerra del Estado contra las FARC y el ELN es leg\u00edtima porque la subversi\u00f3n armada no re\u00fane las condiciones de una guerra justa (y as\u00ed trat\u00e9 de mostrarlo en esta misma revista). Nuestras fuerzas militares tienen por eso el deber y el derecho de combatir a los grupos insurgentes, y los ciudadanos por tanto les debemos el respeto, el apoyo, la solidaridad y gratitud que merecen y requieren para cumplir su misi\u00f3n.<\/p>\n

Esa misi\u00f3n es la defensa de las instituciones. Una defensa que no puede consistir, ni implicar, ni servir de pretexto para violar o minar las instituciones, porque entonces caer\u00edamos en la l\u00f3gica del oficial norteamericano en Vietnam que \u201cdestruy\u00f3 la aldea de Ben Tre para salvarla\u201d[1]. Por eso importa tanto advertir que el debate sobre la reforma del fuero militar no se refiere a los cientos de miles de oficiales y soldados que han expuesto u exponen su vida \u201cpara defender este pa\u00eds\u201d (como dijo err\u00f3neamente el presidente de ACORE), sino a los responsables de delitos casi siempre atroces y castigados por la ley nacional y la internacional.<\/p>\n

Caer\u00edamos en la l\u00f3gica del oficial norteamericano en Vietnam que \u201cdestruy\u00f3 la aldea de Ben Tre para salvarla
\nY aqu\u00ed vienen dos argumentos especiosos:<\/p>\n

Uno es decir que los jueces ordinarios no deben juzgar a los militares porque ignoran el oficio y las circunstancias extremas del combate. Pero en primer lugar nadie discute el fuero est\u00e1ndar, los tribunales militares para juzgar las faltas del servicio. En segundo lugar un juez no tiene que saber el oficio (banquero, congresista, militar\u2026) sino el derecho penal que estipula los delitos. Y en tercer lugar las \u201ccircunstancias extremas\u201d son precisamente aquellas que regula el derecho de guerra y que por tanto escapan a la legislaci\u00f3n dom\u00e9stica.
\nOtro es hablar de una \u201cguerra jur\u00eddica contra los militares\u201d, argumento que han repetido ad n\u00e1useam columnistas, oficiales retirados, funcionarios y pol\u00edticos de nota. Pero no han presentado, que yo sepa, ejemplos de un militar enjuiciado por la muerte en combate de alg\u00fan guerrillero El argumento suele \u201cdemostrarse\u201d sobre la base de casos controversiales (Plazas Vega, Arias Cabrales, Mej\u00eda Guti\u00e9rrez. Aureliano Quejada\u2026) donde pudo haber error de la justicia: pero no m\u00e1s ni menos de los que puede haber al juzgar otros reos \u2013 y sometidos todos al control de la segunda instancia. M\u00e1s de fondo: no se puede afirmar que una rama del Estado est\u00e9 al servicio de la subversi\u00f3n; lo que hay que hacer es denunciar y probar que el juez fall\u00f3 por torcidas motivaciones pol\u00edticas.<\/p>\n

\nLa alternativa<\/strong><\/p>\n

El presidente Santos no tard\u00f3 en encontrar la soluci\u00f3n: \u201cVamos a presentar otra vez la reforma constitucional del Fuero Militar tal cual como estaba\u201d(sic; \u00e9nfasis a\u00f1adido). El remedio es sencillo porque el gobierno sigue controlando el Congreso y porque la reforma se cay\u00f3 en virtud de un vicio de procedimiento.<\/p>\n

Por votaci\u00f3n re\u00f1ida (5 a 4) la Corte conceptu\u00f3 que al sesionar la Comisi\u00f3n y la Plenaria de la C\u00e1mara en forma simult\u00e1nea se hab\u00eda perdido \u201cla calidad del debate democr\u00e1tico\u201d y se violaron los art\u00edculos 375 y 379 de la Constituci\u00f3n. Muchos dijeron, tal vez con raz\u00f3n, que el argumento era \u201critualista\u201d o leguleyo, aunque en un Estado de derecho la forma es tan importante como el fondo, y aunque en efecto el Congreso volvi\u00f3 a brincarse las leyes.<\/p>\n

El magistrado Jorge Pretelt, amigo de la reforma, acert\u00f3 sin embargo al notar que de ese modo sus colegas lograron \u201cevadir el an\u00e1lisis de fondo de un tema tan importante\u201d. En vez de devolverlo a la C\u00e1mara para que ella subsanara el vicio (como quer\u00eda Pretelt) y en vez de permitir que el gobierno lo presente de nuevo, la Corte en mi opini\u00f3n debi\u00f3 haber declarado que la reforma desnaturaliza el fuero militar, rompe la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales.<\/p>\n

Con el fuero militar no se resuelve el problema de fondo, que consiste en perdonar tambi\u00e9n a los soldados por sus delitos contra los civiles o por el uso de m\u00e9todos prohibidos en la guerra
\nY aunque la reforma no se hubiera ca\u00eddo ni violara las leyes superiores, sigue teniendo un defecto muy sencillo: con el fuero militar no se resuelve el problema de fondo, que consiste en perdonar tambi\u00e9n a los soldados por sus delitos contra los civiles o por el uso de m\u00e9todos prohibidos en la guerra (torturas, desapariciones, \u201cfalsos positivos\u201d\u2026). No se resuelve porque un juez militar o civil debe aplicar las mismas leyes, y esas leyes no dependen de Colombia.<\/p>\n

A no ser que queramos vivir el espect\u00e1culo y desacreditar los tribunales militares con una seguidilla de absoluciones contraevidentes, la soluci\u00f3n consiste en perdonar de frente a quienes se desee o necesite. A esto se le llama justicia transicional, que es distinta del fuero y que permite rebajar las penas y concentrarse en los grandes responsables. Verdad que de nuestra historia tan an\u00f3mala surgen dificultades serias para aplicar la justicia transicional a miembros de la Fuerza P\u00fablica:<\/p>\n

Hay, primero, un problema conceptual. Esa justicia consiste en perdonar para alcanzar la paz, en que los actores del conflicto armado se desmovilicen a condici\u00f3n de no ser penalizados. La Fuerza P\u00fablica no puede desmovilizarse (no, en todo caso, sin admitir con ello que es tan poco leg\u00edtima como la subversi\u00f3n). Pero del otro lado cabe arg\u00fcir que la justicia transicional no siempre implica la desmovilizaci\u00f3n colectiva, que se aplic\u00f3 de manera individual a militares en Argentina, Uruguay y otros pa\u00edses o, en fin, que el castigo ordinario de soldados y polic\u00edas impedir\u00eda tener paz duradera.
\nY en todo caso, para bien o para mal, el problema ya est\u00e1 resuelto en Colombia.
\nHay, segundo, un problema jur\u00eddico. El Tratado de Roma (y el sentido com\u00fan) proh\u00edben la auto-amnist\u00eda que tal vez existir\u00eda si el Estado les perdona a sus propios agentes. El asunto no es f\u00e1cil, pero viene a confirmar la inconveniencia del fuero militar: que el perd\u00f3n no dependa de compa\u00f1eros de armas sino de una justicia independiente. O tan independiente como sea posible.
\nY en todo caso, para bien o para mal, el problema ya est\u00e1 resuelto en Colombia. El art\u00edculo 1 del \u201cMarco Jur\u00eddico parta la Paz\u201d (Acto Legislativo 02 de 2012 , sobre justicia transicional) expresamente autoriza un \u201ctratamiento diferenciado\u2026tambi\u00e9n para los agentes del Estado, en relaci\u00f3n con su participaci\u00f3n en el conflicto armado\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido). La Corte no le puso reparos a este mecanismo (sentencia C-579 de 2013) que el Congreso adopt\u00f3 cinco meses despu\u00e9s de la reforma del fuero militar que acaba de caerse y que era, como he dicho, innecesaria.<\/p>\n

Con la justicia transicional para los militares y polic\u00edas que la necesiten, estar\u00edamos llamando las cosas por su nombre. Y esto es ganancia en una sociedad tan confundida y tan revuelta como la colombiana.<\/p>\n

*Hernando G\u00f3mez Buend\u00eda<\/a>\u00a0Director y editor general de Raz\u00f3n P\u00fablica<\/strong><\/p>\n

Tomado de:\u00a0http:\/\/www.razonpublica.com\/index.php\/conflicto-drogas-y-paz-temas-30\/7159-el-fuero-militar-ampliado-pero-ca%C3%ADdo.html<\/a><\/p>\n

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